ISS na atividade de veiculação online de publicidade

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Em resposta à LC 157/2016, leis municipais que incluem veiculação de publicidade online como serviço tributável passam a entrar em vigência. No artigo escrito para o IAB Brasil, Alexandre Freitas, sócio do Tributário Baptista Luz Advogados, explica os principais pontos da nova lei.  

Na cidade de São Paulo, a lei publicada em novembro de 2017 entrará em vigor a partir do dia 14/02/2018, com alíquota fixada em 2,9%. Porto Alegre, Florianópolis, Curitiba, Vitória e Salvador também estão entre os outros municípios que aplicaram leis relacionadas, onde a taxa pode variar de 2% a 5%.

Considerações iniciais

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) é um tributo de competência dos municípios e tem como fato gerador a prestação onerosa de serviços a terceiros. De acordo com a Constituição Federal (art. 156, inciso III), o ISS somente pode ser exigido de pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços expressamente previstos em lei complementar (de forma taxativa e não meramente exemplificativa), e sua alíquota não pode ser inferior a 2% ou superior a 5%.

O papel de regulamentar o ISS em âmbito nacional (definindo a base de cálculo a ser utilizada pelos contribuintes, as hipóteses de isenção, o local onde o imposto deve ser pago, dentre outros aspectos da incidência do ISS), é desempenhado pela Lei Complementar 116/2003 (“LC 116/2003”), que descreve de forma detalhada as atividades que podem ser tributadas pelo imposto municipal (a chamada “Lista de Serviços da LC 116/2003”).

A atividade de veiculação de publicidade realizada por meio da internet, nunca constou na Lista de Serviços da LC 116/2003, portanto, os municípios nunca puderam exigir o ISS sobre as receitas obtidas por veículos online (tais como: portais de conteúdo, sites de busca, redes sociais, blogs, etc.) com a divulgação de anúncios publicitários de terceiros.

Ocorre que a LC 116/2003 foi alterada recentemente pela Lei Complementar nº 157/2016 (“LC 157/2016”), mais precisamente em 30/12/2016, que incluiu expressamente, dentre os serviços tributados, a seguinte atividade:

“17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”

Assim, com a alteração da LC 116/2003, os municípios passam a ter autorização legal para cobrar o ISS sobre os serviços de inserção de material de propaganda e publicidade realizados por veículos online, bem como por empresas de mídia indoor (veiculação de publicidade em elevadores, shoppings, metrôs, etc.) e por veículos outdoor. Vale lembrar que a veiculação de publicidade realizada em jornais, revistas, rádio e TV abertos, continua não tributada, diante da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea d,_ da Constituição Federal.

Como a indústria de mídia online é afetada?

Como regra, anteriormente à alteração promovida pela LC 157/2016, as empresas que realizavam veiculação de publicidade em sites na internet forneciam a seus clientes uma nota de débito ou uma fatura para documentar a operação, e não efetuavam o recolhimento de ISS, já que essa atividade não estava prevista na Lista de Serviços da LC 116/2003.

Com a inclusão dos serviços de inserção de publicidade em quaisquer meios na Lista de Serviços do ISS, as empresas terão que emitir Nota Fiscal de Prestação de Serviços, bem como recolher o ISS a partir do início da vigência da lei nos municípios em que estiverem estabelecidas (no município de São Paulo, por exemplo, a alíquota foi fixada em 2,9%).

De um lado, pensamos que a tributação da veiculação online de publicidade provavelmente tornará o serviço mais oneroso e obrigará os atuantes no mercado, incluindo os pequenos (especialmente no que se refere às pessoas jurídicas, já que, em regra, as pessoas físicas autônomas estão isentas de ISS), a emitirem nota fiscal e recolherem o ISS devido pelos serviços prestados.

De outro lado, a cobrança de ISS deve trazer maior segurança jurídica ao setor, especialmente aos grandes publishers online, pois,ao longo dos últimos anos, diversas empresas foram autuadas pelos Estados, sob o fundamento de que a veiculação de publicidade caracterizaria prestação de serviço de comunicação, motivo pelo qual seria devido Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (“ICMS”), cujas alíquotas aplicáveis são substancialmente mais elevadas (25% a 30%) quando comparada as alíquotas do ISS (de 2% a 5%). A inclusão da atividade de veiculação de publicidade à Lista de Serviços da LC 116/2003, deve afastar (ou ao menos reduzir) a pretensão dos Estados de cobrarem o ICMS das empresas de publicidade digital, mitigando a “guerra fiscal” existente.

Quando muda?

Para que os municípios passem a exigir o ISS sobre a atividade de veiculação de publicidade, é preciso que publiquem leis municipais específicas a fim de incluir esse novo serviço às suas próprias listas de serviços, bem como para fixar as alíquotas aplicáveis. Além disso, o ISS não poderá ser exigido imediatamente após a publicação da lei, sendo necessário que a observância da regra constitucional da anterioridade, a qual determina que um novo imposto somente pode ser exigido no exercício seguinte ao da publicação da lei e somente 90 dias após a publicação da lei.

Para melhor compreender essa regra, vamos utilizar como exemplo a cidade de São Paulo. A lei que alterou a legislação a fim de refletir as mudanças da LC 157/2016 (Lei Municipal nº 16.757/2017) foi publicada em 16/11/2017. Dessa forma, o município somente poderá cobrar ISS dos seus contribuintes a partir de 2018 (exercício seguinte ao da publicação da lei), mas mais especificamente somente a partir do dia 14/02/2018.

Vale destacar que, além de São Paulo, outros municípios também já publicaram leis para incluir a atividade de veiculação de publicidade como serviço tributável, tais como Porto Alegre; Florianópolis, Curitiba, Vitória, Salvador, dentre outros.

Há, ainda, diversos municípios que não publicaram suas leis, mas que já as estão preparando, de forma a publicá-las até o final do 2017 e, assim, possibilitar que a cobrança se inicie a partir de 2018.